“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”，是指未達(dá)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件時，“以股讓地”的行為，一般模式為：多人合伙，通過掛牌拍賣的方式，獲得了土地使用權(quán)。后根據(jù)拍賣須知，合伙人作為股東設(shè)立公司，并將上述土地使用權(quán)登記在了公司名下。因多種原因，在房地產(chǎn)未達(dá)到開發(fā)投資總額的25%時，股東就將所有公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了第三方。在最終開發(fā)之前，以上股權(quán)可能被多次轉(zhuǎn)讓（下文所稱“以股讓地”行為，均指上述未達(dá)到開發(fā)條件的“以股讓地”行為）。

　　在房產(chǎn)界，上述模式已經(jīng)成為了房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的一種普遍方式。房地產(chǎn)商認(rèn)為，這類“以股讓地”行為不涉及土地使用權(quán)的變更，不用辦理土地過戶，僅需辦理工商變更登記，在簡化收購手續(xù)的同時，也不會產(chǎn)生相關(guān)的稅費(fèi)，降低了企業(yè)的稅務(wù)成本。另外，因公司本身就具備開發(fā)條件和資質(zhì)，收購手續(xù)一旦辦妥，受讓人可以馬上繼續(xù)開發(fā)，也縮短了施工時間、提高效率，可以說是一舉多得。

　　近年來，因開發(fā)資金不足、一房多賣或者涉稅等問題，很多房地產(chǎn)開發(fā)商被追責(zé)，在倒查土地使用權(quán)取得方式時，往往發(fā)現(xiàn)是“以股讓地”方式取得，很多個人或者企業(yè)被追究行政責(zé)任，甚至被追究了刑事責(zé)任。但對于“以股讓地”手段的定性，司法實踐中也存在大量爭議。本文將根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，結(jié)合法院裁判案例，對上述行為在司法實踐中的爭議、存在的法律風(fēng)險以及風(fēng)險防控建議等幾個方面進(jìn)行梳理分析。

　　一、無罪論的呼聲

　　根據(jù)我國《刑法》第二百二十八條以及《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第一款第（二）項之規(guī)定，按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，未完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上情況下轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。

　　但實務(wù)研究和實務(wù)裁判領(lǐng)域，對于“以股讓地”行為，無罪論的聲音十分強(qiáng)烈，認(rèn)為嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，以“以股讓地”是合法有效的民事行為，在未改變土地使用權(quán)所有者的情況下，不應(yīng)作為犯罪處理，其主要理由如下：

　?。ㄒ唬耙怨勺尩亍蔽催`反前置法，不可能構(gòu)罪

　　刑法第二百二十八條規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的前提是“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)”，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為屬于民商事法律的規(guī)范范疇，并不存在觸及“違反土地管理法規(guī)”的可能性，故而也不可能構(gòu)成刑事犯罪。

　?。ǘ耙怨勺尩亍辈⑽磳?dǎo)致土地使用權(quán)主體發(fā)生更變，并無侵害法益的實質(zhì)行為，若定罪，有違罪刑法定原則

　　根據(jù)我國《刑法》第二百二十八條之規(guī)定，有轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)行為，才有可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。無論倒賣、轉(zhuǎn)讓，都需要土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓才構(gòu)成。從文義解釋上看，根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第19條規(guī)定，土地使用權(quán)的“轉(zhuǎn)讓”是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈與，即土地使用權(quán)的所有人發(fā)生變更。但在“以股讓地”中，土地使用權(quán)的所有人并沒有發(fā)生變更，明顯不符合上述規(guī)定，否則就是對《刑法》概念的錯誤解釋，有違罪刑法定原則。

　　另外，“民法看形式，刑法看實質(zhì)”，刑法中看的實質(zhì)是指有無指侵害法益的行為，或者稱之為危害行為?！耙怨勺尩亍睕]有轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，不可能侵害法益，則不可能構(gòu)成犯罪。

　?。ㄈ耙怨勺尩亍眱H屬于合同標(biāo)的物瑕疵，轉(zhuǎn)讓行為不因該瑕疵而無效，在民事層面不具有違法性，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，不應(yīng)進(jìn)行刑事處罰

　　1.“以股讓地”合同不具備法定無效情形，屬于有效合同

　　根據(jù)《民法典》關(guān)于行為效力的規(guī)定，“以股讓地”行為除了可能涉及“惡意串通損害國家利益”或者“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”導(dǎo)致合同無效外，其他無效行為僅可能出現(xiàn)在特殊個案中，在此不做討論，僅討論是否涉及上述兩種可能導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓合同無效的情形。

　　（1）“以股讓地”合同不屬于“惡意串通損害國家利益的無效協(xié)議”

　　有觀點認(rèn)為，如果當(dāng)事人雙方以該種方式逃避國家稅務(wù)征收的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為當(dāng)事人惡意串通損害國家利益的行為，此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是屬于無效協(xié)議。支撐其觀點的是國家稅務(wù)總局就某市兩家公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為所做的一份批復(fù)（《國家稅務(wù)總局關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復(fù)》）：“你局《關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的請示》（桂地稅報〔2000〕32號）收悉。鑒于深圳市能源集團(tuán)有限公司和深圳能源投資股份有限公司一次性共同轉(zhuǎn)讓深圳能源（欽州）實業(yè)有限公司100％的股權(quán)，且這些以股權(quán)形式表現(xiàn)的資產(chǎn)主要是土地使用權(quán)、地上建筑物及附著物，經(jīng)研究，對此應(yīng)按土地增值稅的規(guī)定征稅。”

　　但在筆者檢索到的案例中，有法院（(2014)蘇商再終字第0006號）卻認(rèn)為現(xiàn)行稅法沒有對涉及土地使用權(quán)的項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出是否征收土地增值稅和契稅的規(guī)定。根據(jù)稅收法定主義，稅法未規(guī)定需要納稅的，當(dāng)事人即可不交稅。且在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，土地增值稅最終并未流失，因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓也只是股東的變更，土地使用權(quán)主體沒有變更，股權(quán)無論經(jīng)過多少次轉(zhuǎn)讓，土地?zé)o論如何增值，公司初始受讓土地支付對價的成本不變。但是，只要房地產(chǎn)發(fā)生了權(quán)屬變更，公司就需要按最終的實際房地產(chǎn)銷售價與最初的房地產(chǎn)成本價之間的增值部分繳納土地增值稅。因此，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓實際上并未逃避土地增值稅的征收。

　　筆者認(rèn)為，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)土地使用權(quán)的受讓并未逃避國家稅務(wù)征收，也沒有減少國家的合法稅收，不能據(jù)此認(rèn)定屬于惡意串通損害國家利益的行為。理由有三：

　　其一，國稅局的批復(fù)屬于個案指導(dǎo)性文件，并不具備普遍適用性；其二，《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》第二條明確規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人”并未規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)繳納土地增值稅，上述批復(fù)是否違反了稅收法定原則；其三，正如上文江蘇省高院所述，我國稅法對股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了不同的稅種和稅負(fù)，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，當(dāng)事人無需繳納土地增值稅，但每一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格又都包含了房地產(chǎn)的增值，且在股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時需繳納對外投資收益的所得稅。當(dāng)后續(xù)房地產(chǎn)項目最終發(fā)生流轉(zhuǎn)時，目標(biāo)公司需要按最終的房地產(chǎn)銷售價與最初的房地產(chǎn)成本價之間的增值繳納土地增值稅，總有一個受讓人會對土地流轉(zhuǎn)之前產(chǎn)生的增值溢價買單。

　?。?）“以股讓地”合同不屬于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的無效協(xié)議”

　　首先，在民法層面有“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”與“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”之分，具體到民事行為效力問題，只有違反了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”才能認(rèn)定該民事行為無效，不具有民事合法性。

　　其次，《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第一款第（二）項的規(guī)定不屬于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，不具有民事違法性。根據(jù)《2015年全國民事審判工作會議紀(jì)要》第24條規(guī)定：“城市房地產(chǎn)管理法第三十九條第一款第二項規(guī)定并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人僅以轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)未達(dá)到規(guī)定的條件為由，請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效的，一般不予支持。”

　　因此，“以股讓地”合同不屬于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的無效協(xié)議”，僅屬于合同標(biāo)的物瑕疵，在民事層面不具有違法性。

　?。?）在民事判決領(lǐng)域，大量判決認(rèn)定本文所指的“以股讓地”屬于合法有效的民事行為

　　通過在裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行搜索，筆者搜到了大量認(rèn)為“以股讓地”是合法有效民事行為的判決，如最高人民法院的（2004）民一終字第46號、（2013）民一終字第138號、（2007）民二終字第219號、（2014）民二終字第264號判決，沈陽市中級人民法院的（2016）遼01民終3666號判決，河南省高級人民法院的(2014)豫法民二終字第46號判決，江蘇省高級人民法院(2014)蘇商再終字第0006號判決等。其中，河南省高院和江蘇高院的民事判決均認(rèn)為只有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)不發(fā)生變更，不涉及非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)問題。

　　綜上，本文所指的“以股讓地”合同在民法上屬于合法有效合同。

　　2.根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，既然“以股讓地”在民事層面具有合法性，就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑事處罰。法秩序統(tǒng)一性原理，是指不能將民事上、行政法上合法的行為，在刑法上作為犯罪處理，因為刑法是保障法，是“第二次法”，需要動用刑法來定罪處刑的行為，一定是以民事上構(gòu)成違約或者侵權(quán)、行政法上違反行政管理法規(guī)為前提。根據(jù)之前的論述，轉(zhuǎn)讓未達(dá)開發(fā)投資總額的25%的土地使用權(quán)屬于合同瑕疵，但是在民事層面具有合法性，就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑事處罰。

　?。ㄋ模└鶕?jù)最高法的規(guī)定以及司法裁判實務(wù)，“以股讓地”行為不需進(jìn)入刑事領(lǐng)域處理

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛而有犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。如果審理法院認(rèn)為“以股讓地”案件有犯罪嫌疑就應(yīng)當(dāng)中止審理，將案件移送司法機(jī)關(guān)作為犯罪進(jìn)行偵查”。但根據(jù)大量民事判決我們可以發(fā)現(xiàn)，審理法院在發(fā)現(xiàn)這種行為后，并未移送偵查機(jī)關(guān)，而是繼續(xù)進(jìn)行審理，就說明在司法裁判領(lǐng)域，大量法院對“以股讓地”行為，認(rèn)為無須進(jìn)入刑事領(lǐng)域處理，其行為的性質(zhì)僅停留在民事領(lǐng)域。

　?。ㄎ澹木S護(hù)市場交易秩序角度，如果追究以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，將不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展

　　事實上，房地產(chǎn)企業(yè)和非房地產(chǎn)企業(yè)大量存在包含土地使用權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)移的情況（股市上每天都在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)移，包括房地產(chǎn)企業(yè)與非房地產(chǎn)企業(yè)包含土地權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)移，其行為完全合法）。如果對類似行為作為犯罪追究，就使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為存在嚴(yán)重的不安全性和不可預(yù)期性，從而嚴(yán)重?fù)p害市場交易秩序，不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　（六）在刑事審判實踐中，公司股東采用轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)被控犯罪，存在大量無罪判決

　　筆者在裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行搜索，發(fā)現(xiàn)在貴州、江西、河南、浙江等地（如(2017)黔2701刑初49號案、(2017)贛0483刑初93號案、(2017)豫1525刑初92號案等），均有公司股東因“以股讓地”行為被控構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，但最終法院認(rèn)為該行為并非犯罪行為，作出了無罪判決。

　　綜上，考慮到罪刑法定原則、法秩序統(tǒng)一性原則、刑法的歉抑性、司法實踐以及社會效果，“以股讓地”行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪。

　　二、有罪論的沖擊

　　在實務(wù)裁判中，也存在大量判決，將“以股讓地”行為認(rèn)定構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，沖擊著房地產(chǎn)交易市場，一方面打擊了投機(jī)倒賣土地的行為，另一方面也打擊了因開發(fā)等原因無奈轉(zhuǎn)讓股權(quán)的開發(fā)商。其中，一些判決還具有一定的指引作用，如安徽蕪湖法院（2009）蕪中刑終字第178號“章菊芳案”，該判決被中國應(yīng)用法學(xué)研究所評選為2010年度“十佳案例’，上海（2009）滬高刑終字第157號“周小第案”被《刑事審判參考》總第75集收錄。

　　筆者結(jié)合裁判理由和司法實務(wù)中的一些觀點，其認(rèn)為“以股讓地”行為構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的主要理由如下：

　　第一，“以股讓地”的實質(zhì)，是以轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)之合法形式，掩蓋非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)之實質(zhì)目的。該觀點主要圍繞“實質(zhì)犯罪論”展開，即“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”和“從實質(zhì)刺破形式”的邏輯思路展開，也是司法有罪判決中最為主要的理由。該觀點認(rèn)為，雖然從登記權(quán)屬上，土地使用權(quán)并無轉(zhuǎn)讓、變更，但是最終控制土地開發(fā)、獲益的是公司的股東，因此土地使用權(quán)的實際控制人已經(jīng)發(fā)生變更，即從實質(zhì)上，股東（作為實際控制人）發(fā)生了變更，土地使用權(quán)就會發(fā)生變更。

　　第二，將“以股讓地”行為入罪，并不會違背法秩序統(tǒng)一性原理。法秩序的統(tǒng)一原理并不能抹殺各個部門法價值及構(gòu)造的差異性，刑事司法中應(yīng)堅持“刑事違法判斷相對性”，即刑事不法判斷相對獨(dú)立于民法、行政法，民法、行政法允許的行為只要符合犯罪構(gòu)成的，也可以認(rèn)定為刑事不法。比如一些“套路貸”行為，在長期以來，均被認(rèn)定為有效或者部分有效的民事行為，并不會被追究刑事責(zé)任。但實際上，“套路貸”行為是披著合法外衣，目標(biāo)是非法侵占他人財產(chǎn)的犯罪行為。因此，我們不能機(jī)械適用法秩序統(tǒng)一性原理，民事法律更加注重保護(hù)當(dāng)事人的意思自治以及市場交易秩序，而刑事法律更注重對法益的保護(hù)，以使其不受到侵害。如果機(jī)械的堅持法秩序統(tǒng)一性原理，可能難以有效打擊愈發(fā)隱蔽的披著“合法民商手段”外衣的新型犯罪，導(dǎo)致出現(xiàn)“只要聲稱是經(jīng)濟(jì)糾紛公安機(jī)關(guān)就不敢管、檢法就不敢認(rèn)定”的另一種極端。因此，對于“以股讓地”行為，應(yīng)根據(jù)具體情況，具體分析。若需要刺破民商事外觀追究刑事責(zé)任，就不應(yīng)受到法秩序統(tǒng)一性原理的機(jī)械束縛。

　　第三，“以股讓地”侵害了非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪所保護(hù)的法益。非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪規(guī)定在刑法第三章第八節(jié)的擾亂市場秩序罪中，其設(shè)立目的，是保護(hù)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的正常秩序以及土地利用的各項規(guī)劃。雖然從形式上，“以股讓地”行為并未使得土地使用權(quán)主體變更，但此方式，有時確實會損害到土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的正常秩序以及土地利用的各項規(guī)劃。比如實務(wù)中，許多個人合伙成立公司后，通過掛牌拍賣的方式，獲得了土地使用權(quán)，其目的根本不是為了房地產(chǎn)開發(fā)，而僅僅是為了倒手出售，賺取高額差價，空手套白狼。在上述行為中，由政府審核的第一手開發(fā)商并不參與開發(fā)，其通過“以股讓地”方式賺取差價后就撤出。而且在這類行為中，股權(quán)可能被輾轉(zhuǎn)好幾手，其中的利潤被嚴(yán)重擠壓后才流轉(zhuǎn)到最終的開發(fā)商，此時的房地產(chǎn)質(zhì)量和工期因為資金限制，可能大打折扣。這種情況下，“以股讓地”實際上已經(jīng)對法益造成了侵害，即土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的正常秩序以及土地利用的各項規(guī)劃因此遭受了破壞。故而，應(yīng)當(dāng)通過刺破民商事外觀這一方式，追究刑事責(zé)任，以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪定罪處罰。

　　三、“以股讓地”的法律風(fēng)險

　　在“以股讓地”的交易中，出讓方與收購方均可能存在多領(lǐng)域的法律風(fēng)險，尤其是收購方。

　?。ㄒ唬┟袷嘛L(fēng)險

　　1.轉(zhuǎn)讓程序瑕疵風(fēng)險

　　所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序瑕疵，是指除了以上文中具體提到的可能導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為無效的情況外，其他在《民法典》中規(guī)定的可能導(dǎo)致行為無效或者可撤銷的行為。

　　比如對于收購方，轉(zhuǎn)讓股權(quán)人侵犯公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)可能導(dǎo)致收購行為被撤銷，最終導(dǎo)致無效。即在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時未征求其他股東意見，或以欺詐、惡意串通等手段損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的方式，導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為可撤銷。欺詐、惡意串通的手段在實踐中主要體現(xiàn)在虛張聲勢、虛構(gòu)價格、股權(quán)代持等等。當(dāng)被法院認(rèn)定在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時侵犯了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)時，根據(jù)現(xiàn)公司法等相關(guān)規(guī)定，法院會支持其他股東主張按照同等條件購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)的要求。這種情況下，收購方只能以合同目標(biāo)無法實現(xiàn)即無法獲得股權(quán)為由，請求轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，但并不能收購股權(quán)。

　　2.潛在的債務(wù)及資產(chǎn)本身存在的風(fēng)險

　　對于收購方，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，應(yīng)當(dāng)審慎轉(zhuǎn)讓方的潛在債務(wù)，包括但不限于對外擔(dān)保行為、尚未了結(jié)的訴訟、尚未履行的合同、勞務(wù)人事糾紛等，這些潛在的債務(wù)均會導(dǎo)致目標(biāo)公司的股權(quán)價值大打折扣，甚至根本無法達(dá)到收購目的。

　　另外對于資產(chǎn)本身，如收購方的主要目的就是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式來實現(xiàn)對目標(biāo)公司土地使用權(quán)的操作，則需要對該塊土地本身的情況進(jìn)行審慎核查，包括但不限于是否存在抵押、查封、出讓金是否全額繳納等其他權(quán)利限制的情況。

　　3.材料移交風(fēng)險

　　對于收購方，如收購目標(biāo)公司全部股權(quán)或成為控股股東時，需要移交目標(biāo)公司的所有印章、財務(wù)資料、合同、證照等財物，尤其印章的移交非常重要。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓股權(quán)之后仍保留目標(biāo)公司印章的情況，給收購方后續(xù)造成很多不必要的損失。

　?。ǘ┬姓L(fēng)險

　　雖然筆者認(rèn)為，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)土地使用權(quán)的受讓并未逃避國家稅務(wù)征收，也沒有減少國家的合法稅收。但因有國家稅務(wù)總局對此類問題的批復(fù)所在（詳情見前文所述），說明國家對于此并不是一個零容忍的態(tài)度，且“以股讓地”行為確實在一定程度規(guī)避了國家稅收，因此，“以股讓地”也需要對可能產(chǎn)生的土地增值稅等稅務(wù)問題做好風(fēng)險防范。

　?。ㄈ┬淌嘛L(fēng)險

　　在刑事審判實踐中，公司股東采用轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的實際控制權(quán)，這一行為雖然受到大量無罪判決和理論的支持，但是不乏有多地法院以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪定罪處罰。除此之外，甚至有法院抓住其中涉及的稅務(wù)問題予以刑法評價，如以逃稅罪（如（2017）粵5302刑初236號案）對相關(guān)責(zé)任人判以刑罰。故“以股讓地”行為，最讓轉(zhuǎn)讓方擔(dān)心的，就是可能涉嫌的刑事風(fēng)險。

　　四、“以股讓地”的風(fēng)險防范

　?。ㄒ唬┕蓹?quán)轉(zhuǎn)讓前，建議交易雙方互相盡職調(diào)查，全面把握交易的利益與風(fēng)險

　　在民事風(fēng)險方面，鑒于“以股讓地”在實踐中存在較多爭議，且在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，收購方會面臨如股權(quán)出資瑕疵、轉(zhuǎn)讓程序瑕疵、資產(chǎn)權(quán)利瑕疵、潛在債務(wù)、勞動人事糾紛、私藏公章等潛在法律風(fēng)險，出讓方也可能因為受讓方的開發(fā)能力等問導(dǎo)致被倒追責(zé)任。故在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前，建議交易雙方委托專業(yè)的律師、會計師、審計師進(jìn)行全面的盡職調(diào)查，避免因小失大。

　　（二）將“生地”炒成“熟地”且符合開發(fā)投資條件后，再行“以股讓地”

　　在稅務(wù)風(fēng)險方面，由于當(dāng)前各地對以股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是否增收土地增值稅的執(zhí)行政策存在差異，為了保險起見，房地產(chǎn)企業(yè)在選擇以股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)這種交易方式的同時，也應(yīng)做好要補(bǔ)繳土地增值稅的額外風(fēng)險準(zhǔn)備。

　　根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)〈土地增值稅宣傳提綱〉的通知》（國稅函發(fā)[1995]110號）文件第六條第二款規(guī)定：“對取得土地使用權(quán)后投入資金，將生地變?yōu)槭斓剞D(zhuǎn)讓的，計算其增值額時，允許扣除取得土地使用權(quán)時支付的地價款、交納的有關(guān)費(fèi)用，和開發(fā)土地所需成本再加計開發(fā)成本的20%以及在轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)繳納的稅金?！钡谝豢钜?guī)定：“對取得土地或房地產(chǎn)使用權(quán)后，未進(jìn)行開發(fā)即轉(zhuǎn)讓的，計算其增值額時，只允許扣除取得土地使用權(quán)時支付的地價款、交納的有關(guān)費(fèi)用，以及在轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)繳納的稅金?！庇纱丝梢姡绻D(zhuǎn)讓的地塊屬于生地的，在確定扣除項目時不允許加計扣除，如果轉(zhuǎn)讓的地塊屬于熟地的，在確定扣除項目時允許加計20%扣除。減少稅負(fù)。以上的立法目的主要是抑制“炒”買“炒”賣地皮的行為。

　　另外，如前文所述，為了防范稅務(wù)風(fēng)險，從稅務(wù)角度，雖然通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式可以暫時避免土地增值稅等稅負(fù)的繳納，但是鑒于國家稅務(wù)局有類似的批復(fù)文件，再考慮到可能涉嫌非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，建議房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)盡量規(guī)避其適用條件，尤其對那些只有土地資產(chǎn)而無其他具體實業(yè)的公司，建議盡可能將項目開發(fā)至投資總額的25%后再進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。而且，建議交易雙方提前到當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門詢問具體稅收政策，最大程度減少稅收風(fēng)險產(chǎn)生的可能性。

　　（三）不建議一次性轉(zhuǎn)讓公司所有股權(quán)，杜絕“空手套白狼”行為，建議采用引進(jìn)投資或者合作開發(fā)模式，分期、分批次轉(zhuǎn)讓股權(quán)

　　從刑事風(fēng)險角度，在實踐中，絕大多數(shù)被刑事追責(zé)的“以股讓地”行為，出讓方都是未達(dá)25%的開發(fā)要求，直接出售公司100%的股權(quán)，實際未進(jìn)行實質(zhì)開發(fā)的，其目的往往是暴利賺取轉(zhuǎn)讓土地控制權(quán)的差價。對上述行為，法院也往往認(rèn)定是披著合法的商事外衣，實質(zhì)是存在嚴(yán)重社會危害性，嚴(yán)重擾亂市場秩序的“空手套白狼”犯罪行為。雖然本文的觀點認(rèn)為上述認(rèn)定值得商榷，但是為避免刑事風(fēng)險的產(chǎn)生，建議轉(zhuǎn)讓方在未達(dá)開發(fā)要求時，不能一次性轉(zhuǎn)讓公司所有股權(quán)。如出于資金成本過大或者開發(fā)資金不足等方面考慮，股東需要轉(zhuǎn)讓一部分股權(quán)，建議采用借款、增資入股、分次轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式，緩解上述壓力，在項目開發(fā)至投資總額的25%后再全面轉(zhuǎn)讓股權(quán)，避免被認(rèn)定是“空手套白狼”行為，以期最大程度地避免刑事風(fēng)險的產(chǎn)生。

　　五、結(jié)語

　　“以股讓地”行為的定性判斷，涉及多方面法律的交叉關(guān)系，實踐中各地處理方式存在差異，各種處理方式也均有一定的合理性。筆者認(rèn)為，之所以有上述差異，是因為“以股讓地”行為不單單是一個簡單的法律問題，其更是一項關(guān)乎到民眾住房權(quán)益保障、市場交易秩序以及法律秩序等多方面因素相互平衡的問題，故我們在處理這類問題時，不單單要考慮法律效果，也要考慮個案可能產(chǎn)生的社會效果，實現(xiàn)社會效果與法律效果相統(tǒng)一，這在當(dāng)前社會歷史時期更具意義，也是我們在辦理案件中應(yīng)當(dāng)追求的目標(biāo)。

　　參考文獻(xiàn)：

　　1.吳加明，《“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”行為的司法認(rèn)定》，政治與法律2018年第12期·經(jīng)濟(jì)刑法。

　　2.楊　旺，《試論房地產(chǎn)項目股權(quán)收購風(fēng)險控制及防范》，產(chǎn)能經(jīng)濟(jì)，文章編號：1001-828X(2018)004-0383-01

　　3.周光權(quán)，《非法倒賣轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪研究》，法學(xué)論壇，2014年9月第5期(第29卷，總第155期)

　　4.陳興良，《刑民交叉案件的刑法適用》，法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2019年第2期

　　5.王琳，《房地產(chǎn)企業(yè)股權(quán)并購模式及風(fēng)險分析》，住宅與房地產(chǎn)，2017年6月中

　　作者|樓安翔

　　民進(jìn)杭州市屬綜合二支部信息委員

　　浙江靖霖（昆明）律師事務(wù)所主任

　　靖霖刑事律師機(jī)構(gòu)刑民交叉犯罪研究與辯護(hù)部副主任

　　【所獲榮譽(yù)】

　　1.2016年金華市律師協(xié)會律師實務(wù)理論研討論文二等獎；

　　2.2017年金華律協(xié)浦江分會首屆律師辯論賽一等獎；

　　3.2018年金華市青年律師主題演講比賽一等獎；

　　4.2019年中國刑事律所聯(lián)盟第三屆模擬法庭競賽優(yōu)勝獎。

　　作者|鄒曉輝

　　浙江靖霖（紹興）律師事務(wù)所專職律師

　　浙江省法治文化研究會理事

　　【所獲榮譽(yù)】

　　2017年第九屆“通商杯”全國財經(jīng)高校法律職業(yè)技能大賽法律文書比賽三等獎